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Inzidenzwerte, pandemiebedingte Lockdowns, die unterschiedlichen Impfstoffen und der Verfügbarkeit, die aktuellen Impfzahlen, etc. – Das Thema „Corona“ beherrscht seit mehr als einem Jahr die Schlagzeilen in der Presse. Zuletzt wurde in diesem Zusammenhang auch diskutiert, ob bereits geimpfte Personen in unterschiedlichen Bereichen des gesellschaftlichen Lebens bevorteilt werden sollen (z.B. durch Zugang zu Theater, Flugreisen etc.) oder nicht. Eine impfbedingte Zwei-Klassen-Gesellschaft bietet reichlich Diskussionsstoff.

 

Impfpflicht durch Arbeitgeber?

 

Derzeit sind viele Betriebsstätten aufgrund von Kurzarbeit und Home Office nur dezimiert besetzt, so dass sich in diesem Zusammenhang in den folgenden Monaten viele Arbeitgeber die Frage stellen werden, wie man wieder in den betrieblichen „Normalmodus“ zurückkehrt. Dabei wird neben der Sicherstellung der betrieblichen Abläufe auch die Berücksichtigung der arbeitgeberseitigen Schutz- und Fürsorgepflicht gegenüber den Arbeitnehmern aus § 618 BGB (Bürgerliches Gesetzbuch) eine Rolle spielen. Auf der anderen Seite sind die grundrechtlich geschützten Interessen der Arbeitnehmer auf allgemeine Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG (Grundgesetz) und körperliche Unversehrtheit nach Art. 2 Abs. 2 GG und zu berücksichtigen. 

 

Neben Hygienekonzepten, Vorschriften zur Nutzung von Mund-Nasen-Bedeckungen (vgl. auch meinen Artikel MNB) lässt sich die o.g. Diskussion, ob geimpfte Personen Vorteile beziehen können sollen, auch auf das Arbeitsverhältnis übertragen. Können Arbeitgeber ihre Arbeitnehmer dazu anweisen, sich impfen zu lassen? Was passiert mit Arbeitnehmern, die sich weigern? 

 

Impfpflicht grundsätzlich nicht vom Direktionsrecht umfasst

 

Soweit ersichtlich, gibt es noch keine belastbare Rechtsprechung zu der Frage, ob Arbeitgeber von ihren Arbeitnehmern verlangen können, sich impfen zu lassen und was für rechtliche Konsequenzen bei einer Verweigerung drohen. 

 

Unter Berücksichtigung der starken Intensität des Eingriffs in die o.g. Grundrechte durch eine „Pflicht-Impfung“ und vor dem Hintergrund, dass eine Impfung nicht im Zusammenhang mit dem dienstlichen Verhalten steht, dürfte eine einseitige Anordnung zur Durchführung einer Impfung durch den Arbeitgeber im Wege des Direktionsrecht (§ 106 Gewerbeordnung) nicht wirksam sein. 

 

Die vorgenannte Wertung dürfte sich auch auf arbeitsvertragliche Regelungen, die eine Impfpflicht vorsehen, auswirken und zur Unwirksamkeit einer derartigen Klausel führen. Denn der intensive Eingriff in die o.g. Grundrechte dürfte eine unangemessen Benachteiligung nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB darstellen.

 

Sollte es jedoch – wie zum Teil in den Medien diskutiert – zu einer gesetzlichen Impfpflicht kommen, wären arbeitgeberseitige Sanktionen gegen Arbeitnehmer, die sich weigern, sich zu impfen, denkbar (Abmahnung, Kündigung). 

 

Spielt der Kontakt zu Risikogruppen im Arbeitsalltag keine Rolle?

 

Ob und inwieweit dem Arbeitgeber ein Direktionsrecht zusteht, hängt immer auch von den individuellen Umständen des Einzelfalls ab.

 

So können bestimmte Tätigkeiten oder der erhöhte Kontakt mit Risikogruppen (z.B. Personal in Intensivstationen, Altenpflegeheimen) ein erhöhtes Interesse des Arbeitgebers an geimpften Arbeitnehmern begründen und eine derartige Weisung ausnahmsweise doch rechtfertigen. Hierbei wird sicher auch das weitere Pandemiegeschehen, insbesondere die fortschreitende Ausbreitung von Mutationen von SARS-CoV-2, sowie Erfahrungen mit den Schutzimpfungen (Nebenwirkungen etc.) zu berücksichtigen sein.

 

Darüber hinaus erscheint denkbar, dass Arbeitnehmer, die sich keiner Impfung unterziehen und im direkten Kontakt zu Risikopatienten arbeiten, vom Arbeitgeber – der ansonsten nur geimpftes Personal einsetzt – nicht mehr vertragsgemäß beschäftigt werden können. Dies könnte in der Konsequenz unter Umständen eine personenbedingte Kündigung rechtfertigen. 

 

Es bleibt abzuwarten, wie sich die Rechtsprechung hierzu in den nächsten Monaten entwickelt. Aufgrund der extrem hohen Ansteckungsgefahr, den schweren Krankheitsverläufe, den wirtschaftlichen Risiken von Arbeitgebern im Falle einer Ausbreitung im Betrieb und der Überlastung des Gesundheitssystems spricht hier viel dafür, ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers an geimpften Mitarbeitern anzunehmen. 

 

Vorteile für Geimpfte möglich

 

Unabhängig von einer etwaigen gesetzlichen Impfpflicht ist eine unterschiedliche Behandlung von geimpften und ungeimpften Arbeitnehmern denkbar. Es sprechen gute Gründe dafür, dass z.B. andere Vorgaben für die Arbeit im Büro oder den Zugang zu Gemeinschaftseinrichtungen (Pausenräume, Kantine) aufgestellt werden können. Diese können sich auf den Zugang oder besondere Arbeitsschutzvorgaben (z.B. weiterhin Maskenpflicht) auswirken.

Fragerecht des Arbeitgebers

 

Hieran knüpft sich die Frage an, ob Arbeitgeber ihre Arbeitnehmer nach ihrem Impfstatus befragen dürfen und ob diese hierauf (wahrheitsgemäß) antworten müssen. 

 

Grundsätzlich steht es dem Arbeitgeber zu, für die Ausführung des Arbeitsverhältnisses notwendige Informationen bei seinen Arbeitnehmern und/oder im Rahmen eines Bewerbungsgesprächs zu erfragen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn das Geheimhaltungsinteresse des Arbeitnehmers nicht überwiegt (vgl. BAG v. 15.11.2021 – 6 AZR 339/11). 

 

Da es sich beim Impfstatus um besonders geschützte personenbezogene (Gesundheits-)Daten handelt, erfordern datenschutzrechtliche Vorgaben ein besonderes Interesse des Arbeitgebers an der Verarbeitung derartiger Daten. 

Vor dem Hintergrund der Einführung des § 28b Abs. 1 Infektionsschutzgesetz, der lediglich den Zutritt zur Betriebsstätte von geimpften, genesenen oder getesteten Arbeitnehmern erlaubt, ist zur Umsetzung dieser Verpflichtung auch eine Überwachungspflicht für Arbeitgeber normiert. Diese berechtigt die Abfrage und Kontrolle eines Impfnachweises (oder Genesenen- oder Testnachweises), soweit Arbeitnehmer die Betriebsstätte aufsuchen.

Losgelöst davon ermächtigt § 23a Satz 1 IfSG Arbeitgeber, der Einrichtungen des Gesundheitswesen betreiben, dazu, den Impfstatus abzufragen, um über die Begründung des Arbeitsverhältnisses und die Art und Weise der Beschäftigung zu entscheiden.

 

Aber auch darüber hinaus dürfte m.E. – gerade mit Blick auf die schnelle Übertragbarkeit und die weitreichenden Folgen einer Ansteckung mit SARS-CoV-2 – vor dem Hintergrund der Schutzpflichten des Arbeitgebers gegenüber seinen Beschäftigten aus § 618 BGB vorliegen, um ggf. erforderliche Schutzmaßnahmen zu treffen. In der Folge bedeutet dies, dass der Arbeitgeber sich auch entsprechende Nachweise über die Impfung verlangen dürfen (z.B. Vorlage des Impfpasses) und das Arbeitnehmer wahrheitsgemäß auf die Frage antworten müssen.

 

Arbeitsrechtliche Konsequenzen bei „Falschaussage“

 

Soweit die Frage nach dem Impfstatus rechtmäßig gestellt wird, ist zunächst danach zu unterscheiden, ob die Frage im Zusammenhang zur Erlangung des Zutritts in die Betriebsstätte (für die Zeit der gesetzlichen Verpflichtung zum 3G-Betrieb) oder zur Begründung / Durchführung des Arbeitsverhältnisses gestellt wird. 

 

Im ersten Fall kann der Arbeitnehmer sich auch über den Nachweis eines negativen Corona-Tests Zutritt zum Betriebsgelände verschaffen und muss nicht oder nicht richtig zur Frage nach dem Impfstatus Auskunft geben.

 

Im zweiten Fall stellt - vorausgesetzt die Frage des Arbeitgebers war rechtmäßig - eine wahrheitswidrige Antwort eines Arbeitnehmers die Verletzung einer arbeitsvertraglichen Nebenpflicht dar, die arbeitsrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen kann. Neben einer Abmahnung kann eine verhaltensbedingte Kündigung in Betracht kommen. 

 

Bei der Frage nach der rechtmäßigen Maßnahme des Arbeitgebers und der Wirksamkeit einer solchen wird auch insoweit wieder der konkrete Einzelfall zu berücksichtigen sein, insbesondere, ob bestimmte Tätigkeiten oder der erhöhte Kontakt mit Risikogruppen (z.B. Personal in Intensivstationen, Altenpflegeheimen) ein erhöhtes Interesse des Arbeitgebers an der wahrheitsgemäßen Beantwortung der Frage nach dem Impfstatus rechtfertigt.